Encadrement des indemnités prud’homales : faut-il vraiment s'inquiéter ?

DÉCRYPTAGE - Plafonner certaines indemnités prud'homales en cas de licenciement abusif est une mesure forte de la réforme du code du travail, voulue par Emmanuel Macron. Si une majorité de Français ne cache pas ses réticences sur le sujet, les avocats spécialistes de la question ne s'accordent pas forcément sur l’étendue des possibles effets pour les salariés. LCI fait le point avec trois experts.

Emmanuel Macron et l'encadrement des indemnités prud'homales, épisode trois. C’est dire si les praticiens du droit du travail ont eu l’occasion de se pencher sur la question. Après deux vaines tentatives lors de son passage à Bercy en 2015 et 2016, la question d'un plafonnement revient sur le devant de la scène, et une majorité de Français ne le voit pas d'un bon oeil. 


Selon un récent sondage Elbe, 56% des personnes interrogées seraient en effet hostiles à une telle mesure. Ont-elles raison de s’inquiéter ? Quelle serait en pratique la différence avec l'actuel mode de calcul des indemnités concernées ? Jusqu'où peuvent-elles aller aujourd'hui ? LCI s’est adressé à trois avocats habitués à plaider la cause de salariés comme d'employeurs devant les prud'hommes.

De quoi parle-t-on au juste ?

Tous s’accordent sur un point : la terminologie est essentielle pour cerner les possibles effets d'une telle mesure. Le terme "d'indemnités prud'homales" utilisé ces jours-ci est trop large. En réalité, la mesure ne concernerait en aucun cas toutes les indemnités allouées par les conseils des prud’hommes, mais uniquement les dommages et intérêts attribués par ces juridictions en cas de licenciement sans cause réelle sérieuse. Ceux-ci ne se confondent pas par exemple avec les indemnités de licenciement obligatoirement payées lors de la rupture du contrat de travail. 

Selon Pieter-Jan Peeters, avocat au Barreau de Paris, "cette mesure a donc vocation principalement à rassurer les employeurs, mais son effet et son efficacité est toute relative." Et d’argumenter : "à supposer que le juge ait envie d'accorder plus, il lui sera facile de le faire sur un autre fondement. Il y a une manière de déplafonner très facilement."

Quand vous êtes sur l’autoroute, si votre voie est bouchée, ou plafonnée, vous changez de voiePieter-Jan Peeters, avocat au Barreau de Paris

L'analyse est la même pour Jean-Marc Albiol, avocat spécialisé en droit social, qui estime que "la donne ne changerait pas fondamentalement pour les praticiens" et que "l’hypothèse d’un plafonnement, qui écraserait les indemnités paraît à ce jour un peu excessif."

Comment sont régies ces indemnités actuellement ?

Pour l’heure, les indemnités prud'homales en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse sont régies par une loi de 1974. Celle-ci prévoit une indemnité minimum de six mois de salaire pour les salariés abusivement licenciés qui justifient de plus de deux ans d'ancienneté et travaillent dans une entreprise de plus de dix salariés. Ces critères respectés, le principe est celui du versement d'une indemnité compensant le préjudice prouvé, souverainement appréciée par le juge et ce sans aucun plafond. 


Et c’est en cela que l'instauration d'un barème n'est pas de prime abord bien accueillie par certains praticiens, comme Catherine Vesselovsky, avocate au Barreau de Paris. Elle rappelle que "dans le droit actuel, c’est la réalité du préjudice qui prédomine."

Il n’y a pas deux personnes qui subissent le même préjudiceCatherine Vesselovsky, avocate au Barreau de Paris

Pour celle qui précise qu’"il y a déjà en matière civile des barèmes institués pour pas mal de préjudices notamment corporels", transposer le mécanisme en matière de droit du travail serait non seulement "nouveau", mais aussi "gênant d’un point de vue légal. " "Il y a un aspect subjectif, humain, très important en matière du droit travail. On se rend compte qu’avec peu d’ancienneté, on peut aujourd'hui obtenir un très gros montant d’indemnités parce que le préjudice est énorme", illustre celle qui plaide devant les prud’hommes depuis trente ans. "Il n’y a pas deux personnes qui subissent le même préjudice", ajoute-t-elle encore, évoquant les conséquences dramatiques que peut avoir un licenciement abusif (dépression, divorce, tentative de suicide…).


Depuis l’an dernier, un barème indicatif introduit par la loi Travail, suggère quant à lui aux conseillers prud'homaux et aux juges d’accorder aux salariés des montants allant de un mois à 21,5 mois de salaire, selon l'ancienneté.

Ce que les salariés obtiennent réellement

Si la règle de "six mois et l’infini" prime en théorie aujourd’hui en matière d’indemnités prud’homales pour licenciement abusif, le seuil de 24 mois est rarement dépassé en pratique. "C’est une espèce de plafond de verre difficile à faire sauter car il ne faut pas oublier non plus que les salariés sont indemnisés par Pôle Emploi dans l’attente du jugement", précise Catherine Vesselovsky, qui se souvient toutefois être déjà parvenue à obtenir l’équivalent de trente mois de salaire d’indemnités. Dans ce dossier, le salarié cumulait tous les critères favorables (ancienneté, âge, taille de l'entreprise, etc.).


Car "ce qui peut paraitre choquant, c’est que le même barème s’applique à des personnes au SMIC et à des cadres dirigeants avec des rémunérations supérieures à  20.000 euros mensuels", note pour sa part Jean-Marc Albiol qui, sans trahir de secret professionnel, évoque des dossiers où le montant d'indemnités dépasse le million d’euros.


Selon une étude du ministère de la Justice, publiée en 2016, les indemnités prud'homales atteignent dix mois de salaire en moyenne, soit 24.000 euros.

Les avocats savaient qu’il fallait orienter le dossier vers le bon juge pour obtenir des indemnités parfois dix fois plus importantesPieter-Jan Peeters

Les disparités liées au statut sont loin d’être les seules observées en matière d’indemnités prud’homales. "Il fût une époque, où les avocats savaient pertinemment qu’il fallait orienter le dossier vers le bon juge parce qu’on pouvait obtenir des indemnités parfois dix fois plus importantes", souligne ainsi Pieter-Jan Peeters.


Jean-Marc Albiol évoque même, "des sévérités différentes parfois même au sein du même conseil des prud'hommes : l’analyse d’un préjudice peut ne pas être la même selon la section (encadrement, commerce, industrie…) vers laquelle a été orienté le dossier." Et de résumer : "En fait, vous ne savez pas comment vous allez être traité selon le bassin d’emploi dans lequel vous travaillez, et c'est la même chose pour les employeurs pour qui il est très difficile de prévoir."

Les effets possibles d’un plafonnement

C’est précisément pour atténuer une partie de ces disparités observées qu’un plafonnement pourrait être effectif dès septembre 2017. "L’objectif c’est de donner aux employeurs plus de visibilité sur leur risque en cas de licenciement, c’est presque une notion de droit des assurances", regrette Catherine Vesselovsky. "L’autre objectif c’est de les inciter à embaucher en CDI plutôt qu’en CDD", le pendant étant qu’il sera sans doute aussi plus facile de licencier.


Le sort du salarié licencié dépendra alors du dispositif qui sera retenu in fine pour appliquer ce fameux barème. "Si le critère de l’ancienneté est prédominant, forcément il sera perdant", s’inquiète l'avocate. Avant d'illustrer : "prenons l’exemple d’un salarié débauché d’un grand groupe par une petite PME où il avait quinze ans d’ancienneté. Il redémarre à zéro et est licencié avant d’atteindre deux ans d’ancienneté. Il pourrait n’être indemnisé qu’à hauteur de trois mois de salaire contre 24 mois actuellement - le fameux plafond de verre - car dans le droit actuel c’est la réalité du préjudice prédomine".


"Si le critère de l’ancienneté est modulé avec d’autres, peut être que l’instauration d’un barème ne sera pas si défavorable" au salarié "au bout du compte", tempère la spécialiste. Pour l'heure, peu d'éléments ont filtré sur la forme que pourrait prendre ce futur barème obligatoire.

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