Intermarché épinglé après l’affaire Nutella : dans quel cas les hypermarchés peuvent-ils vendre ou revendre à perte ?

ECONOMIE
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ÉCLAIRAGE – Pour la Répression des Fraudes, la promotion à -70% proposée par l’enseigne de grande distribution sur la célèbre pâte à tartiner a enfreint la loi. Alors que le dossier a été transmis à la justice ce jeudi, LCI fait le point sur les conditions précises dans lesquelles il est possible de recourir à cette pratique.

Les récentes bousculades et bagarres dans des rayons de supermarchés remplis de Nutella étaient-elles le fruit d’un manquement à la législation ? Oui, de l’avis des agents de la Répression des fraudes (DGCCRF) qui concluent qu’Intermarché a effectué de la revente à perte avec ses promotions à -70% sur la célèbre pâte à tartiner. 


Alors qu'un procès-verbal a être remis à la justice ce jeudi, LCI fait le point sur les cas précis dans lesquels il est possible de recourir à cette pratique. A quel point est-elle répandue dans la grande distribution ? De quoi parle-t-on vraiment ? Quelles sanctions en cas d’infraction ? Un avocat spécialisé en droit de la concurrence livre son éclairage.

De quoi parle-t-on ?

La dernière définition de la revente à perte, considérée comme déloyale et légalement interdite, date de la loi de modernisation de l'économie (LME) votée en 2008. Venu modifier l’article L442-2 du Code de Commerce qui régissait historiquement cette pratique commerciale, ce texte vise à limiter les abus de position dominante, émanant notamment de la grande distribution afin de protéger tant les petits commerces que les consommateurs. Dans le détail, la loi interdit aux distributeurs de revendre un produit en dessous du seuil de revente à perte, c'est-à-dire le prix d'achat effectif. Ce dernier correspond au prix net figurant sur la facture du produit, auquel sont ajoutées les taxes comme la TVA et le prix du transport, puis soustraits les avantages financiers consentis par le vendeur. "Pour faire simple, la revente à perte consiste à vendre ou plus exactement à revendre un produit à un prix moins cher que celui auquel on l'a obtenu", résume Philippe Vanni, avocat associé chez Fidal,  spécialisé en concurrence-distribution. Et de préciser : "il est important de préciser que la revente à perte ne suppose pas forcément de vendre, le simple fait d’annoncer (une promotion) rentre en effet dans le cadre du mécanisme," et se trouve donc sanctionnable.


Et si l'on a tendance à penser que la revente à perte ne concerne que les consommateurs, c'est à tort, tient par ailleurs à souligner le juriste. "Cette pratique peut avoir lieu aussi bien entre professionnels qu'à l'égard des consommateurs donc sur l'ensemble des acteurs de la chaine."

Quelle différence avec la vente à perte et le dumping ?

Dans le langage courant, on a tendance à parler de vente à perte quand il s'agit le plus souvent de revente à perte. Or, la vente à perte, qui n'est pas sanctionnée par les mêmes textes, peut être légale si elle ne tombe pas sous la qualification de la pratique de prix abusivement bas. "Si l'on reprend l'exemple d'Intermarché, il aurait fallu que l'enseigne soit le fabricant de Nutella pour qu'on parle de vente à perte", illustre Me Philippe Vanni, qui précise qu'"un fabricant peut vendre à perte sous certaines conditions." 


Bien qu’il porte aussi atteinte à la concurrence, le dumping se distingue pour sa part de la revente à perte, par le fait de pratiquer des marges très faibles, sinon nulles, pour éliminer la concurrence ou l'empêcher de s'installer. Il est considéré comme déloyal lorsque l'entreprise qui y recourt est en position dominante sur le marché.

Quels sont les cas de revente à perte autorisés ?

Les deux textes qui régissent la revente à perte, cités plus haut, énumèrent sept cas dans lesquels elle est autorisée. Il s’agit de :

- la vente volontaire ou forcée motivée par la cessation ou le changement d'une activité commerciale ; 

- la vente de produits saisonniers en fin de saison et avant la saison suivante ; 

- la vente de produits obsolètes ou démodés ;

- la vente de produits identiques dont le réapprovisionnement s'est effectué à la baisse ;

- la vente de produits dont le prix est aligné sur le prix le plus bas légalement pratiqué dans la même zone d'activité par des magasins de produits alimentaires de moins de 300 m² et des magasins de produits non alimentaires de moins de 1 000 m²;

- la vente de denrées périssables menacés d’altération rapide, dont il n'est fait aucune publicité à l'extérieur du point de vente, - la vente de produits soldés mentionnés à l’article L310-3 du code de commerce.

Quelles sanctions en cas d’infraction ?

Concernant les personnes physiques, la revente à perte est passible d’une amende de 75.000 euros ou allant jusqu’à 50 % des dépenses de publicité liées à cette revente. Pour ce qui est des personnes morales, l’amende, multipliée par cinq, peut être portée à 375.000 euros.  "Il n'est d'ailleurs pas exclu de poursuivre la personne physique et la personne morale" souligne Me Philippe Vanni précisant "qu'on oublie souvent aussi que cette amende peut-être portée à la moitié des dépenses de publicité, et amené à dépasser les seuils évoqué plus haut."


Comme en témoigne l’exemple récent du dossier Intermarché après l’affaire Nutella, les poursuites sont généralement engagées à la suite d'une enquête de la Répression des fraudes, après des plaintes émanant de la concurrence ou encore d'associations de consommateurs. 

A quel point la pratique est-elle répandue ?

"La revente à perte est de moins en moins sanctionnée et poursuivie", note Me Philippe Vanni, précisant que "c'est assez marquant  au regard des statistiques de la DGCCRF." Selon le juriste, si les affaires concernant cette modalité de vente sont moins portées devant la justice depuis une dizaine d'années, "cela ne veut pas dire que la revente à perte est moins répandue mais plutôt que dans un contexte de crise, bénéficier d'un prix bas pour le consommateur, est moins observé bien que la pratique reste sanctionnable".


Et ce dernier de préciser que pour que l'infraction soit constituée et sanctionnable, "il faut que des personnes y trouvent un préjudice." Or sur ce point, une problématique se pose : "les consommateurs sont a priori satisfaits d'acheter au prix le plus bas. Mais en réalité ils sont gagnants ponctuellement. En effet, si on en venait à encourager le mécanisme, il y aurait forcément un phénomène de rattrapage c'est à dire qu'on aurait des effets d'inflation sur d'autres produits. Il faut bien comprendre que le distributeur qui pratique la revente à perte doit se rattraper sur d'autres produits."

Vers une remise en cause de l'interdiction de la revente à perte ?

La question s'est posée ponctuellement dans le passé. "Il y a une question autour de la légitimité de l'interdiction de la revente à perte au regard du droit européen", confirme le spécialiste en distribution-concurrence. Dans le détail, "la revente à perte, telle qu'elle est prévue par la réglementation française, n'est pas en tant que telle contraire au droit européen. Notamment parce qu'elle procède d'un texte, la loi de 1963, qui ne concerne pas le droit de la consommation à l'orgine mais vise historiquement à protéger le petit commerce." Et de conclure : "il ne s'agit donc pas d'une interdiction absolue en tant que telle au regard de la législation européenne" 

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