Extension du pass sanitaire : les points que le Conseil constitutionnel pourrait censurer

Pass sanitaire : un verdict crucial du Conseil constitutionnel

CORONAVIRUS - Avant de pouvoir être promulgué par l'exécutif, le projet de loi sanitaire doit être étudié par les Sages, jeudi 5 août. Et certaines mesures spécifiques pourraient bien être censurées.

L'opposition, l'exécutif et les dizaines de milliers de manifestants anti-pass sanitaire retiennent leur souffle. Tous attendent que le Conseil constitutionnel se prononce sur le projet de loi sanitaire, qui doit notamment permettre l'adoption de nouvelles mesures censées lutter contre l'épidémie de Covid-19.

Parmi ces dispositions, la très décriée extension du pass sanitaire à plusieurs lieux - dont les bars, restaurants et hôpitaux -, qui doit intervenir le 9 août. Les Sages, qui se prononceront jeudi 5 août sur ce texte déjà passé par la case Parlement, pourraient bien censurer certaines dispositions. Ou, à tout le moins, émettre des réserves.

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Pour Ouest-France, Olivier Dord, professeur de droit public à l’université Paris-Nanterre, souligne rapidement qu'il ne devrait pas y avoir "beaucoup de censures".

Par exemple, alors que 120 sénateurs 74 députés et  ont saisi le Conseil constitutionnel, faisant valoir que l'extension du pass "porte atteinte à la liberté d'aller et venir, mais également à la liberté de mener une vie sociale et familiale normale", Olivier Dord, en s'appuyant sur la constitution française, souligne que "la liberté ne consiste pas à faire ce que l’on veut, mais à faire ce que l’on veut sans que cela ne nuise à autrui".

Dès lors, "se promener sans masque, sans vaccin ou sans s’être fait tester dans un endroit clos porte évidemment atteinte à la liberté d’autrui de ne pas être contaminé", poursuit-il, concluant que la constitutionnalité du pass sanitaire est "plutôt justifiée".

Il y a une atteinte qui me parait disproportionnée- Annabelle Pena

À l'antenne de LCI, jeudi, Annabelle Pena, professeure de droit constitutionnel, nuance toutefois sur un point spécifique : l'extension du sésame aux terrasses de cafés, bars et restaurants. D'après elle, "il y a une difficulté à saisir la logique de demander à un pass sanitaire sur une terrasse pour boire un café, alors que le déplacement dans la rue va se faire en toute liberté, sans pass et sans masque. Il y a une atteinte qui me parait disproportionnée au regard de la liberté d'aller et venir."

D'autant que la spécialiste souligne une autre possible incohérence dans le contrôle du pass sanitaire au sein de ces mêmes établissements, qui devra être effectué par les commerçants eux-mêmes. "Les pouvoir de police ne se délèguent pas. Même si les commerçants ne peuvent pas sanctionner, il n'en demeure pas moins qu'ils participent à l'exercice d'un pouvoir de police" avec les nouvelles mesures.

L'urgence à l'hôpital, "comment la déterminer sans examen médical préalable ?"

Deux autres lieux spécifiques pourraient être plus problématiques encore : les hôpitaux et les centres commerciaux. Dans les premiers, le pass ne sera pas demandé en cas d'urgence. Mais la mesure est déjà jugée trop restrictive par les professionnels du secteur, comme l'Ordre des médecins ou la Société française d'accompagnement et de soins palliatifs (SFAP). 

Pour Franceinfo, la juriste Annabelle Pena met aussi en avant que "ce qui est en cause, c'est le droit d'accès aux soins, pour des personnes qui seraient en situation d'urgence, mais que cette urgence ne serait pas visible." Et d'interroger : "Comment déterminer que nous ne sommes pas dans une situation d'urgence sans un examen médical préalable ?"

"Un abandon des compétences du législateur"

Dans le cas des centres commerciaux, le texte prévoit que le pass sanitaire peut être imposé sur décision des préfets en cas de flambée de l'épidémie, au-delà d'un seuil fixé par le Premier ministre. Annabelle Pena, cette fois pour Le Monde, estime que la loi devrait elle-même fixer ce seuil, une prérogative qui ne devrait pas être laissée aux autorités. 

Pour 20 Minutes, le constitutionnaliste et professeur Dominique Rousseau abonde : "C'est au législateur de fixer les règles permettant de réglementer l'exercice des libertés. Il y a là un abandon par le législateur de ces compétences, qui donne aux préfets et au gouvernement un pouvoir discrétionnaire, un pouvoir arbitraire."

L'isolement obligatoire en question

Reste qu'en mai 2020, alors qu'ils avaient été saisis sur ce point, les Sages n'avaient pas jugé que laisser le Premier ministre fixer ce seuil était imprécis. "Cela crée un précédent, qui dit qu’il n’est pas obligatoire que le législateur définisse lui-même le seuil", explique au Monde Florence Chaltiel-Terral, professeure de droit public, ce qui signifie que le Conseil constitutionnel ne devrait pas censurer, ni même émettre de réserve sur ce point jeudi.

En revanche, une autre disposition du texte pourrait faire tiquer les Sages : l'isolement obligatoire. Une disposition déjà modifiée par le Parlement qui prévoit que les personnes dépistées positives doivent s'isoler pendant dix jours non renouvelables et ne peuvent y déroger "qu’entre 10 heures et 12 heures ainsi qu’en cas d’urgence", selon le texte. 

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Mais Le Monde souligne que l'article 66 de la Constitution établit que "nul ne peut être arbitrairement détenu". Et le Conseil constitutionnel, dans une décision du 11 mai 2020, a rappelé qu'au-delà de douze heures par jour d'enfermement, le législateur ne peut prolonger l’isolement "sans l’autorisation du juge judiciaire".

Pour le journal, Florence Chaltiel-Terral estime que le texte étudié jeudi par les Sages cherche à "contourner les exigences constitutionnelles en rendant l’intervention du juge judiciaire possible, mais pas automatique". En clair, le gouvernement espère ne pas avoir à obtenir une autorisation du juge à chaque fois qu'un isolement de douze heures doit être prolongé. Dès lors, le Conseil constitutionnel pourrait émettre une réserve sur ce point du texte, estime l'experte.

Licenciement ? Suspension du contrat de travail ? "Ce n’est pas assez clair"

Vient ensuite la question de la suspension du contrat de travail, initialement prévue pour les professionnels refusant la vaccination obligatoire et remplacée, par le Parlement, par une suspension du contrat de travail et de la rémunération. Là, les spécialistes estiment que le texte n'est pas clair. 

"Ces suspensions peuvent-elles conduire à un licenciement, sont-elles un licenciement sans le dire ou un pré-licenciement ? Ce n’est pas assez clair", pointe Florence Chaltiel-Terral dans les colonnes du Monde. Et si la loi n'est pas claire, chaque conseil de prud’hommes, une fois saisi par un salarié s'estimant lésé, pourra interpréter le texte. C'est pour cette raison que le pourrait ainsi émettre une réserve d’interprétation ou une censure ponctuelle. Néanmoins, puisque cette mesure est "parfaitement détachable du reste du texte", souligne le journal, son retrait n'empêcherait pas la promulgation de la loi.

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