Sanctions pour les salariés réfractaires au pass sanitaire : et le secret médical ?

L'application TousAntiCovid, sésame pour circuler par temps de variant.

VIE PRIVÉE - À partir du 30 août, les salariés de lieux recevant du public devront présenter leur pass sanitaire à leur employeur afin de pouvoir travailler. Une mesure qui pose plusieurs questions juridiques.

Le sésame va progressivement être étendu à la plupart des lieux publics ... Avant d'être obligatoire pour ceux qui y travaillent. Les salariés d'un certain nombre de secteurs vont devoir se plier au pass sanitaire d'ici la fin de l'été. Sauf que cette mesure, prévue dans l'avant-projet de loi sanitaire du gouvernement, pose plusieurs questions juridiques. 

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Covid-19 : le défi de la vaccination

La loi précise déjà les dispositions concernant les personnes soumises à une obligation vaccinale, comme cela peut être le cas pour les soignants. Et tout particulièrement la circulaire du 26 avril 1998, qui explique que toute personne soumise à cette obligation est tenue d'en apporter la preuve à son employeur. Ainsi, le certificat de vaccination constitue une dérogation au secret médical dès lors que la vaccination est obligatoire. Ce contrôle peut se faire par l'employeur ou par la médecine du travail.

 

Mais ici, les choses sont hautement plus compliquées. Car il ne s'agit pas d'une obligation vaccinale, mais d'une obligation de possession d'un pass sanitaire pour tous les salariés des "activités de loisirs, de restauration ou de débit de boisson, les foires ou salons professionnels, les services et établissements accueillant des personnes vulnérables, sauf en cas d'urgence et les grands établissements et centres commerciaux". Le projet de loi dispose que ces milliers de travailleurs devront présenter un pass sanitaire valide -  soit la preuve d'un dépistage négatif du Covid-19, de vaccination ou un certificat de rétablissement - sous peine de sanction. Et le texte du gouvernement introduit une nouvelle procédure de suspension du contrat de travail, sans rémunération, pouvant être prolongée deux mois. Ensuite, soit l'employeur et le salarié "conviennent de poursuivre cette suspension du contrat de travail, soit l'employeur peut engager la procédure disciplinaire qui s'applique quand on ne répond pas à une obligation de vaccination, c'est-à-dire un avertissement, une mise à pied et ça peut aller jusqu'au licenciement", a précisé mardi soir la ministre du Travail,  Élisabeth Borne, sur BFMTV.

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Une mesure tout à fait inédite. Et donc incertaine juridiquement. Depuis plus d'une semaine, des avocats spécialisés en droit du travail tirent en effet la sonnette d'alarme sur cette possibilité d'être sanctionné faute de pass sanitaire. "Cette disposition est critiquable, car elle porte atteinte à la liberté de travailler, au droit au respect de la vie privée du salarié et au secret médical", écrit par exemple Michèle Bauer, avocate bordelaise spécialisée en droit du travail. "L'employeur n'est pas censé pouvoir réclamer des informations sur l'état de santé de ses salariés, considérées comme relevant de leur vie privée", corrobore Isabelle Pontal, avocate en droit du travail, auprès de Challenges

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Centres commerciaux : le casse-tête du pass sanitaire

Un constat partagé par Deborah David, avocate au barreau de Paris. Interrogée par l'AFP, elle estime qu'en pratique, cette mesure est "compliquée à mettre en œuvre, car le secret médical interdit à l'employeur de vérifier de lui-même l'état de santé de son salarié". Seule la médecine du travail "peut décréter une aptitude ou inaptitude", comme cela peut être le cas avec un examen d'ophtalmologie chez les pilotes de ligne, entre autres exemples. Selon l'experte, un licenciement pour défaut de pass sanitaire "serait difficile à justifier pour l'employeur" ... Sauf à créer "un nouveau motif spécifique de licenciement". 

 

Cependant, d'autres estiment que la vie privée est protégée grâce au fonctionnement même de ce dispositif. De fait, l'employeur n'aura pas l'information exacte sur l'état de santé, mais simplement sur la validité ou non du pass. Une solution qui répond aux inquiétudes soulevées par le comité de contrôle et de liaison Covid-19, mis en place par le ministère de la Santé. Dans un avis rendu le 20 avril, il notait lui aussi qu'en raison "du caractère sensible qu'elles revêtent", les données relatives à la santé des personnes "font l'objet d'une protection juridique toute particulière". Dès lors, "l'éventuelle obligation de mettre à disposition d'une personne qui n'est pas un professionnel de santé les résultats d'une sérologie positive est une rupture du secret médical ne respectant pas les droits des usagers". Pour remédier au problème, le comité proposait donc de n'avoir "comme données visibles" sur l'application de déchiffrage du QR code que"le nom et le prénom de la personne et, le cas échéant, sa date de naissance et une couleur verte ou rouge qui attesterait du statut de cette personne au regard des preuves exigées". C'est justement ce qui est envisagé par le gouvernement.

 

Toujours est-il que la question se pose. Et pourrait bien être un obstacle à la mise en place de ce dispositif. Selon Alexandre Ebtedaei, avocat au barreau de Paris, le secret médical pourrait être invoqué par le Conseil constitutionnel pour retoquer le projet du gouvernement.

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