Face à l'épidémie, le gouvernement peut-il rendre le télétravail obligatoire ?

Face à l'épidémie, le gouvernement peut-il rendre le télétravail obligatoire ?

HOME/WORK - Si l'exécutif "encourage", "préconise", "recommande" le télétravail à hautes doses depuis le printemps dernier, son usage reste limité, faute de contraintes réelles pour les entreprises. Ce qui n'absout pas les employeurs de leurs responsabilités.

Pour éviter les contaminations sur le lieu de travail et les transports bondés, le télétravail est depuis le printemps dernier la principale mesure avancée par les pouvoirs publics. Une recommandation constamment rappelée, surtout alors que la deuxième vague de l'épidémie déferle sur le pays. "Le télétravail n'est pas une option", a encore répété la ministre du Travail, Élisabeth Borne, ce jeudi 29 octobre. "Cette obligation sera inscrite dans la nouvelle version du protocole national en entreprise", a-t-elle poursuivi, faisant valoir qu'un travailleur "qui peut effectuer toutes ses tâches en télétravail doit le faire cinq jours sur cinq".

Dans les faits, si toutes les grandes entreprises disent s'y être mises, parfois à très grande échelle, la réalité des chiffres est plus contrastée. Selon le baromètre du ministère du Travail, seuls 12% des salariés étaient en télétravail à la fin du mois de septembre, un chiffre en baisse constante : ils étaient encore 17% au mois de juin dernier.

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Des préconisations à suivre à la carte plutôt qu'à la lettre

Si les chiffres effectifs du télétravail en France vont à l'inverse des préconisations de l'exécutif, c'est parce qu'il y a une limite à ce que l'Etat peut prescrire en la matière. Si le "Protocole national de santé et de sécurité en milieu professionnel", encore récemment remis à jour avant une probable nouvelle mouture, a bien force de recommandation, il n'a pas force de loi. "On vient d'en avoir la preuve par un arrêt du Conseil d'État", explique à LCI Caroline André-Hesse, avocate en droit social au cabinet AyacheSalama. "Ce dernier a dû statuer sur la force obligatoire du protocole sanitaire, et les juges ont considéré que ce dernier n'était qu'une série de recommandations sur la mise en place des dispositifs sanitaires permettant la protection des salariés."

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Des recommandations, mais pas de contraintes, donc. L'employeur reste maître de la manière dont il organise les mesures sanitaires dans son entreprise. Il décide par exemple seul des postes pour lesquels le télétravail est possible, et dans quelle mesure. Seul, ou presque, l'exécutif encourageant les partenaires sociaux à se saisir du problème, pour négocier des accords d'entreprise sur le sujet. Ce que beaucoup ont fait, d'autant plus que les salariés sont désormais très demandeurs d'une part de télétravail dans l'organisation de leurs semaines. Mais le processus est long, et ne règle pas l'urgence sanitaire.

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La sécurité sanitaire des salariés comme obligation de résultat

Pour autant, si la loi n'oblige pas directement un employeur à s'ouvrir au télétravail, il aurait tort de croire qu'il peut s'en affranchir en pleine pandémie. "S'il y a bien une chose qui donne plus de poids aux préconisations de l'administration",  rappelle Maître Caroline André-Hesse, "c'est que l'employeur a vis-à-vis de ses salariés une obligation de sécurité qui est une obligation de résultats, il engage sa responsabilité si un salarié venait à être infecté sur son lieu de travail.

Une responsabilité que pourraient venir rappeler devant les tribunaux des salariés considérant que leur entreprise n'a pas pris toutes les mesures nécessaires... surtout si celles sont listées noir sur blanc dans le protocole national, télétravail en tête. "Il y a tout un arsenal législatif et de jurisprudence autour de cette obligation de résultat. En  pratique, il va être difficile pour les employeurs de ne pas suivre les recommandations du gouvernement sur le  télétravail", explique l'avocate.

En fait, les seuls salariés pour lesquels la puissance publique peut rendre le télétravail obligatoire sont ceux dont elle est l'employeur. Les fonctionnaires vont ainsi profiter d'un accès élargi au travail à distance, c'est ce qui ressort en tout cas d'une circulaire (document PDF) sortie au début du mois. Les administrations y sont invitées à organiser deux ou trois jours de télétravail pour leurs agents, partout où cela est possible, et "chaque fois que cela peut être concilié avec les nécessités du service". Au moins, sur ce front-là, les courbes vont dans le bon sens : depuis la circulaire, la part des fonctionnaires télétravaillant au moins un jour par semaine est passée de 24 à 28%.

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